牢记这9点，90%的用工风险都能避免！｜ 普法嘉油站
编者按
企业劳动用工不是一锤子买卖，良好的用工口碑是企业发展的亮丽名片。劳动合同履行过程中，用人单位需要注意哪些事项？打工人又该如何维护自己的合法权益？本期我们围绕工资发放、加班费和年终奖计算、劳动合同解除、职业病防护、无固定期限劳动合同的签订、约定不缴纳社会保险的效力、劳动关系解除后用人单位义务等九大常见热点问题，为企业劳动用工管理作出行为规范指引和风险防范提示，有效预防和减少劳动争议纠纷，构建和谐劳动用工关系，助力法治化营商环境建设。
01
工资
问
关于工资发放，需要注意哪些方面？
发放工资时，用人单位应当提供工资单告知劳动者工资组成。《工资支付暂行规定》《上海市企业工资支付办法》都规定用人单位需书面记载支付劳动者工资的数额、项目、时间等，并在支付工资时向劳动者提供工资清单。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不利后果。
答
02
加班费
问
关于加班费，需要注意哪些方面？
首先，加班费的计算基数，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班费基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；不包括年终奖、交通补贴、餐补、住房补贴、中夜班津贴、高温津贴等风险性、福利性、非常规性奖金收入。
其次，所谓加班是指劳动者在本职工作时间外，在用人单位的安排下，继续从事该工作，且工作时间超过法定工作时间限度的情况。因此，加班不是时间的经过，必须要有相应的工作内容支撑。
第三，关于补休，休息日加班，可首先安排补休，不能补休的，需支付加班费。法定休假日加班，必须要按工资标准的三倍支付加班费，不能使用补休替代。
答
03
年终奖
问
关于年终奖，需要注意哪些方面？
年终奖属于用人单位的用工自主权范畴，用人单位有权根据规章制度、员工的个人表现合理确定上述款项的发放范围及发放条件。劳动合同或者规章制度中规定，发放年终奖时不在职的无权享受年终奖。司法实践中，对此类约定或者规定，应根据劳动关系解除原因予以区分：
（一）因劳动者个人原因离职，即劳动关系的提前解除是因劳动者的原因造成，劳动者在发放年终奖前离职的，是劳动者个人原因造成不符合年终奖发放条件，用人单位无需支付年终奖。
（二）因用人单位解除劳动合同，应判断劳动关系是合法解除还是违法解除，如因劳动者严重违纪，用人单位因此合法解除劳动合同，则用人单位无需支付年终奖。如违法解除，可视为用人单位恶意阻却发放条件的成就，如劳动者已经完成全年度的工作任务的情况下，用人单位又不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合发放年终奖标准的，用人单位应当支付年终奖。
答
04
调整岗位
问
关于调整岗位，需要注意哪些方面？
用劳动合同中一般都会约定，用人单位可依据生产经营、个人情况等可调整劳动者的岗位，但是在发生争议后，用人单位还是需要对调整岗位的合理性合法性提交证据。用人单位与劳动者可协商一致调整工作岗位。另外，基于用工管理权的实现，用人单位根据劳动者工作能力、经营状况等因素行使管理权，可对劳动者的岗位合理调整。所谓合理性，通常综合劳动合同约定、调整的原因、充分协商与否、调整前后的薪资差异、调整前后的岗位差异，包括工作内容、工作时间、工作环境、劳动保护。
答
05
解除劳动合同
问
关于解除劳动合同，需要注意哪些方面？
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条是关于用人单位无过失辞退的规定，涉及三种情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
用人单位据此规定解除劳动合同之前需要注意：第一种情形，用人单位需在劳动者医疗期满后确定劳动者是否可从事原工作，或者可从事由用人单位另行安排的工作。第二种情形，用人单位需对劳动者进行培训或调整岗位。第三种情形，用人单位需与劳动者协商变更劳动合同，此处特别要说明的是需协商变更劳动合同，而不是协商解除劳动合同。此外，需要提醒用人单位的是，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位在行使管理权的过程中，要注重证据的保存，以防将来发生争议后处于无法说清、无法举证的地步。
答
06
职业病岗位劳动者的保护
问
关于职业病岗位劳动者的保护，需要注意哪些方面？
用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当按照规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。以上是《中华人民共和国职业病防治法》的规定。
解除劳动合同时，需要注意：其一，安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是用人单位不得免除的法定义务。其二，合意解除劳动合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。
答
07
无固定期限劳动合同
问
关于无固定期限劳动合同，需要注意哪些方面？
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，只要没有出现法定解除、终止或双方协商一致解除的情形，当事人就需要按约履行劳动权利义务。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
关于第（一）项，因法定事由顺延，比如因医疗期顺延，比如女职工“三期”顺延，导致劳动者在同一单位工作时间超过十年的，在法定顺延事由消失时，合同终止。关于第（三）项，连续订立二次劳动合同，次数从《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行起算，也就是2008年1月1日以后有连续两次签订劳动合同，其次用人单位提出续签劳动合同，此时劳动者提出续签劳动合同的，用人单位就必须与劳动者续签无固定期限劳动合同，除非劳动者主张签订固定期限劳动合同。
也许有的用人单位出于解雇成本的考虑，不愿选择与劳动者签订无固定期限劳动合同，但从更深层次考虑，无固定期限劳动合同对于企业减少频繁更换劳动者可能带来的损失、培养劳动者忠诚度及企业今后的可持续发展，也有非常重要的作用。
答
08
用人单位与劳动者约定不缴纳社会保险
问
关于用人单位与劳动者约定不缴纳社会保险，需要注意哪些方面？
《中华人民共和国社会保险法》自2011年7月1日起实施，在全国范围推行社会保险制度。其明确规定，用人单位和个人应当依法缴纳社会保险费，所以依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者共同的社会责任和法定义务。任何逃避规避缴费义务的行为都是法律所禁止的行为。因此用人单位与劳动者关于不缴纳社会保险的约定，违反强制性规定，属于无效约定。
尽管，约定不缴纳社会保险，劳动者也有责任，故劳动者以不缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，无法得到经济补偿金。但如果劳动者发生工伤，那么用人单位仍需要承担工伤保险责任。本应由工伤保险基金分摊的风险，由用人单位自行承担。此外，因双方的约定无效，劳动者还是可以要求补缴社会保险费，用人单位仍需承担补缴义务，还需要承担主管部门作出的处罚。
答
09
劳动关系解除
问
关于劳动关系解除后用人单位出具解除劳动关系证明，需要注意哪些方面？
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。若用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，根据相关法律规定，将由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
答
本期主笔：周逸敏
上海嘉定法院 执行裁判庭
副庭长 四级高级法官
END
供稿丨执行裁判庭 周逸敏
责任编辑丨王慧君
执行编辑丨阮艳
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